Wer ist Chef, stellvertretender Chef und einfacher Angestellter? Nachweise darüber sowie über den jeweiligen Verantwortungsbereich der Mitarbeiter müssen schriftlich vorliegen. Foto: TarikVision/iStock.com

Die Handwerksordnung hat verschiedene Möglichkeiten geschaffen neben der Meisterprüfung die Befähigung zur Leitung eines Betriebs zu erlangen. Eine dieser Möglichkeiten, die Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b Handwerksordnung (HwO), hat das Verwaltungsgericht (VG) Koblenz mit einer nicht einfachen Frage konfrontiert. Kann ein unrechtmäßiges Verhalten zur Erlangung einer Genehmigung führen, wenn deren gesetzliche Voraussetzungen zwar an sich erfüllt sind, diese aber in Kenntnis von der Illegalität der hierfür erforderlichen Tätigkeiten geschaffen wurden? (VG Koblenz Urteil vom 13.10.2020 – 5 K 534/20.KO)

 

Sachverhalt

Die Klägerin ist gelernte Friseurin und begehrte die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das Friseurhandwerk. Diese kann nach Paragraf 7b HwO dann erteilt werden, wenn der Antragsteller eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk bestanden hat und in diesem Handwerk eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in einer leitenden Stellung. Eine leitende Stellung wird angenommen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb übertragen worden sind.

Die Klägerin legte im Juli 1996 ihre Gesellenprüfung im Friseurhandwerk ab und war seitdem mehr als 22 Jahre in diesem Handwerk tätig. Vom 15.12.2004 bis zum 30.09.2009 war sie bei der B. GmbH als Friseurin angestellt. Seit dem 22.06.2010 war sie bei der C. GmbH beschäftigt und nahm arbeitsvertraglich seit dem 13.06.2016 die Aufgabe einer Salonmanagerin in einem der Friseursalons des Unternehmens wahr. In diesem Salon waren einschließlich der Klägerin drei Mitarbeiterinnen tätig.

Für ihren Antrag vom 06.02.2020 machte die Klägerin geltend, dass sie schon während ihrer Tätigkeit bei der B. GmbH „zeitweise den Salon allein als Salonleiterin verantwortet“ habe. Außerdem nehme sie bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber seit dem 01.04.2015 die Salonleitung in D. wahr, nachdem die bisherige Betriebsleiterin das Unternehmen verlassen habe.

Mit Bescheid vom 31.03.2020 lehnte die zuständige Handwerkskammer als Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung ab. Die Klägerin habe den Nachweis über eine vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung noch nicht erbracht. Nach den der Beklagten vorliegenden Unterlagen seien Friseurmeisterin E. F. noch bis zum 31.08.2015 sowie Friseurmeisterin G. H. vom 15.06.2015 bis zum 15.06.2016 als technische Betriebsleiterinnen in dem Salon in D. tätig gewesen. Dadurch scheide in Anbetracht der vorliegenden Betriebsgröße eine Leitung des Salons durch die Klägerin in den vorgenannten Zeiträumen von vornherein aus. Gleiches gelte für den Zeitraum ab dem 01.02.2020, da nun Friseurmeisterin J. die Betriebsleitung des Salons in D. übernommen habe. Auch die Anstellung der Klägerin im Salon B. könne nicht als Nachweis einer Tätigkeit in leitender Stellung gewertet werden, da sie hier lediglich die Funktion einer stellvertretenden Salonleiterin innegehabt habe.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch und gab an, sie habe den Friseursalon der C. GmbH über vier Jahre geleitet. Die Beklagte übersehe, dass die Klägerin die Leitung des Salons auch in Zeiten ausgeübt habe, in denen formal eine andere Betriebsleiterin angegeben worden war. Auch Friseurmeisterin J. habe nicht die Leitung des Salons in D. übernommen, sondern sei lediglich deshalb dorthin versetzt worden, weil die Beklagte „durch die Löschung in der Handwerksrolle die Kündigung der Mitarbeiter betrieben habe“. Die Handwerkskammer hat den Widerspruch zurückgewiesen.

Mit der vom Verwaltungsgericht anhängigen Klage verfolgte die Klägerin dann ihr Begehren weiter. Zur Begründung führte sie erneut aus, sie habe schon bei der B. GmbH als Salonleiterin gearbeitet. Bei der C. GmbH habe sie am 13.06.2016 offiziell die Stelle der Salonmanagerin (Salonleitung) übernommen, da die vormals als Betriebsleiterin tätige Friseurmeisterin G. H. zum 15.06.2016 aus dem Betrieb ausgeschieden sei. Aufgrund deren häufiger Fehlzeiten und der Abwesenheit ab Ende Mai 2016 habe sie deren Aufgaben faktisch schon vor dem 13.06.2016 übernommen. Als Betriebsleiterin sei sie für den gesamten Betriebsablauf im Friseursalon in D., wie es sich aus dem Zwischenzeugnis ihres Arbeitgebers vom 05.02.2020 ergebe, verantwortlich. Damit sei sie insgesamt mehr als vier Jahre in leitender Stellung im Sinne von Paragraf 7b HwO tätig gewesen.

Die Handwerkskammer beantragte die Abweisung der Klage. Die Eintragung der C. GmbH in D. hatte sie mit Bescheid vom 27.05.2020 aus der Handwerksrolle gelöscht.

 

Entscheidungsgründe

Das Verwaltungsgericht entschied, dass die Klage unbegründet sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das Friseurhandwerk nach Paragraf 7b HwO.

Zwar verfüge die Klägerin sowohl über die notwendige Gesellenprüfung als auch die erforderliche Berufstätigkeit. Allerdings fehle es ihr an einer Tätigkeit von vier Jahren in leitender Stellung. Zwar müssten an eine leitende Tätigkeit im Sinne von Paragraf 7b HwO grundsätzlich nicht die hohen Anforderungen gestellt werden, die an einen technischen Betriebsleiter zu stellen seien. Die Tätigkeit in leitender Stellung erfordere aber, dass der Betreffende in einer qualifizierten Form tätig geworden sei, die sich aus einer eigenen Weisungsungebundenheit, aus einer eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnis für bestimmte Arbeitsbereiche oder aus Weisungsbefugnissen gegenüber anderen Mitarbeitern ergeben könne und sich darin von der üblichen Tätigkeit eines Gesellen in diesem Handwerk abhebe. Eine leitende Tätigkeit allein im betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen oder rechtlichen Betriebsbereich stelle demgegenüber keine leitende Stellung im Sinne von Paragraf 7b HwO dar. Dies folge aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen eine Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b HwO erlangt werden könne. Die Sinnhaftigkeit der Vorschrift liege darin, aufgrund unsachgemäßer Ausübung eines Handwerks entstehende Gefahren für die Gesundheit oder das Leben Dritter zu vermeiden. Entscheidend für die Zulassung zur Handwerksausübung in gefahrgeneigten Bereichen solle nach der Begründung des Gesetzes sein, „dass durch die Ausbildung und die anschließende langjährige unselbstständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion in dem Bereich sichergestellt ist, dass dem Gesellen die selbstständige Handwerksausübung erlaubt werden kann, ohne dass aufgrund unsachgemäßer Ausübung Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter zu befürchten sind“.

Nach Maßgabe dessen habe, so das Gericht, die Klägerin in den von ihr benannten Zeiträumen vom 15.12.2004 bis zum 30.09.2009 und vom 01.04.2015 bis zum 15.06.2016 den Nachweis einer leitenden Stellung nicht erbracht.

Bereits die Tätigkeit bei der B. GmbH könne nicht anerkannt werden, da mit der Wahrnehmung einer stellvertretenden Salonleitung regelmäßig keine leitende Stellung im Sinne von Paragraf 7b HwO einhergehe. Auch seien die hierzu gemachten Angaben sowohl hinsichtlich des zeitlichen Umfangs als auch der konkreten Tätigkeit zu unpräzise, um verwertet werden zu können.

Auch für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 15.06.2016 hat das Gericht eine leitende Stellung der Klägerin in fachlich-technischer Hinsicht nicht anerkannt. Denn in diesem Zeitraum waren in dem Friseursalon der C. GmbH neben der Klägerin zwei Friseurmeisterinnen teilweise sogar überschneidend als technische Betriebsleiterinnen beschäftigt. Diesen kam dabei nach ihren durch die Beklagte vorgelegten Arbeitsverträgen ausdrücklich die Aufgabe als Salonleiterin beziehungsweise Salonmanagerin zu. Es sei zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass neben einer die technische Betriebsleitung ausübenden Person eine weitere Person eine leitende Stellung im Sinne von Paragraf 7b innehabe. Allerdings dürfte in einem Kleinstbetrieb regelmäßig kaum noch Raum dafür bestehen, einem Gesellen neben der technischen Betriebsleitung, die grundsätzlich einer über einen Meistertitel verfügenden Person obliegt, noch eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse, die zumindest den handwerklichen Betrieb umfassen, in einem wesentlichen Teil des Handwerksbetriebs einzuräumen. Zudem spreche ebenfalls ein Vergleich des Gehalts der gemeldeten Betriebsleiterinnen mit dem der Klägerin dagegen, dass diese jeweils vergleichbare Aufgaben wahrgenommen hätten. Dafür sei das Salär der Klägerin zu gering gewesen.

Das Gericht hielt es allerdings für erwiesen, dass die Klägerin dem Grunde nach seit dem 16.06.2016 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und somit über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren eine leitende Stellung in dem Friseursalon der C. GmbH tatsächlich ausgeübt habe. Spätestens nach Ausscheiden der zuletzt gemeldeten Friseurmeisterin am 16.06.2016 nahm die Klägerin leitende Tätigkeiten im handwerklichen Bereich wahr. Daran ändere eine formale Übertragung der Betriebsleitung des Friseursalons an Friseurmeisterin J. zum 01.02.2020 nichts. Denn der Geschäftsführer der C. GmbH habe in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht freimütig kundgetan, dass die Meisterin J. zu keiner Zeit ‒ entgegen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom 20.01.2020 und der Betriebsleitererklärung vom 31.01.2020 ‒ im Salon tätig gewesen sei. Dies stimme auch mit den Erkenntnissen der Beklagten überein, wonach es sich insoweit lediglich um eine Scheinbeschäftigung handelte, um formal den Anforderungen der Handwerksordnung gerecht zu werden.

Das Gericht kam aber zu dem Ergebnis, dass die Klägerin ‒ obgleich sie grundsätzlich eine vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung ausgeübt habe ‒ sich aus Rechtsgründen hierauf nicht berufen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können Zeiträume der handwerksrechtlich unzulässigen selbstständigen Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle nicht für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b HwO angerechnet werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe überzeugend ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber ein gesetzlich verbotenes Verhalten nicht zur Tatbestandsvoraussetzung für einen Anspruch auf Genehmigung der Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks habe machen wollen.

Diese Wertung sei auch im Fall der Klägerin heranzuziehen. Diese habe zwar nicht selbst einen rechtlich unzulässigen selbstständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne die erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle unterhalten. Formal betrachtet war der Salon, in dem die Klägerin tätig war, sogar bis zum Juni 2020 in der Handwerksrolle eingetragen. Diese Eintragung beruhte jedoch auf der Vorspiegelung falscher Tatsachen in Form einer tatsächlich nie anwesenden, aber der Handwerkskammer gemeldeten Meisterin.

Entsprechend der rechtsstaatlichen Zielsetzung einer Vermeidung normativer Wertungswidersprüche ist Paragraf 7b HwO demgemäß dergestalt auszulegen, dass als anrechnungsfähige Zeiten nur solche Tätigkeiten anzuerkennen sind, in denen die Voraussetzungen für die Ausübung des zulassungspflichtigen Handwerks vorlagen und dieses in zulässiger Weise betrieben worden ist. Mit Blick auf die Tätigkeit der Klägerin sei jedenfalls seit dem 16.06.2016 von einer Illegalität des Friseursalons der C. GmbH auszugehen. Denn es fehlte dem Salon seit diesem Datum ein nach Paragraf 7 HwO erforderlicher Betriebsleiter, der die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden Handwerk erfüllt.

Von der Illegalität des Handwerksbetriebs habe die Klägerin auch Kenntnis gehabt. Denn sie habe nur kurze Zeit nach ihrer arbeitsvertraglichen Übernahme der Salonleitung im Juli 2016 gegenüber der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäß Paragraf 8 HwO gestellt. In diesem Antrag habe sie ausgeführt, sie habe nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der „eingetragenen Salonleiterin“ nun „kommissarisch“ die Aufgabe einer Salonleiterin wahrgenommen. Hieraus werde hinreichend deutlich, dass der Klägerin die sich aus der Handwerksordnung ergebende Notwendigkeit der Eintragung eines Betriebsleiters in die Handwerksrolle bewusst gewesen sei. Setze sie aber in Kenntnis des Fehlens eines über die erforderliche Qualifikation verfügenden Betriebsleiters ihre angestellte Tätigkeit fort, sei sie nicht mehr schutzwürdig.

Dies gelte umso mehr, als die Beklagte der Klägerin mit einem Schreiben vom Dezember 2016 mitgeteilt habe, es könne eventuell die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b HwO geprüft werden, wozu allerdings nähere Angaben der Klägerin, insbesondere auch zu der Ausübung einer leitenden Stellung, notwendig seien. Danach habe die Klägerin jedoch bis zum 16.07.2019 gewartet, um einen Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b HwO zu stellen. Angesichts dieser Tatsache konnte sich das Gericht des Eindrucks nicht erwehren, dass die Klägerin in dem Wissen der Illegalität des Handwerksbetriebs mit ihrem Antrag so lange gewartet habe, bis aus ihrer Sicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach Paragraf 7b HwO vorlagen. Dieser Absicht hat das Gericht mit seiner Entscheidung jedoch einen Riegel vorgeschoben.

 

Für die Praxis

Auch wenn die Ausübungsberechtigung des Paragrafen 7b HwO im Bereich des Hörakustikhandwerks wie auch in den anderen Gesundheitshandwerken keine Anwendung findet, können hieraus Rückschlüsse auf andere Formen der Ausnahmegenehmigung gezogen werden. Denn auch bei diesen sind berufliche Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen und Nachweise hierfür beizubringen. Das Verwaltungsgericht Koblenz hat deutlich klargestellt, dass sich diese Berufstätigkeit nicht als unzulässig erweisen darf, um in einem Verfahren positive Anerkennung finden zu können.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Christian Behrendt • biha

„Hörakustik“ – einfach mehr wissen.

 

Impressum | Datenschutz | Kontakt | Abonnieren | Mediadaten

© 2018 hoerakustik.net