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Gerade hat der Bundesgerichtshof (BGH) über sogenannte Dashcam-Aufnahmen bei Verkehrsunfällen entschieden und diese als Beweismittel im Zivilprozess zugelassen (BGH, Urteil vom 15.05.2018, AZ. VI ZR 233/17). Datenschutzrechtlich ist das – so der BGH – verboten, aber aus diesem Verbot folgt nicht, dass mit den Filmen auch vor Gericht kein Beweis erhoben werden darf. De facto läuft dies auf eine Erlaubnis von Dashcams im Straßenverkehr hinaus. Die Nutzung von Dashcams wird jetzt sehr wahrscheinlich noch mehr steigen.

Wie ist es aber bei heimlichen Aufzeichnungen von Personalgesprächen durch den Arbeitnehmer im Arbeitsrecht? Man könnte versucht sein zu sagen, wenn die Dashcam erlaubt ist, kann man auch heimlich Gespräche auf einem Smartphone aufzeichnen, auch wenn sie mit dem Arbeitgeber oder dessen Vertreter durchgeführt werden. Aber weit gefehlt, das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG) hat entschieden, die heimliche Aufzeichnung eines Personalgespräches auf dem Smartphone durch den Arbeitnehmer berechtigt den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung (Hessisches LAG, Urteil vom 23.08.2017, AZ. 65a 137/17).


Sachverhalt
Der Arbeitnehmer war bei dem Arbeitgeber seit über 25 Jahren beschäftigt. Der fristlosen Kündigung wegen des heimlichen Mitschneidens des Personalgespräches gingen zwei weitere Vorfälle voraus. Zum einen bezeichnete der Arbeitnehmer in einer E-Mail an den Vorstandsvorsitzenden des Arbeitgebers zwei Abteilungsleiter als „Low-Performer-Burnouts und faule Mistkäfer“. Zum anderen hat er verbal zwei Kollegen als „faule Schweine“ und „Low Performer“ bezeichnet. Dabei habe der Mitarbeiter „Gesicht zu Gesicht“ gegenüber einer der beleidigten Kolleginnen gestanden und dies kundgetan. Auf deren Frage „Willst du mir drohen?“ soll der gekündigte Arbeitnehmer mit Ja geantwortet haben. Aufgrund dieses letzteren Vorfalles fand das Personalgespräch mit dem Arbeitnehmer statt. An dem Personalgespräch nahmen der Leiter des Personalmanagements, dessen Personalreferentin, drei weitere Abteilungsleiter sowie der Betriebsrat zusammen mit dem Arbeitnehmer teil. Dieses Personalgespräch hat der Arbeitnehmer dann mit seinem Smartphone aufgenommen. Aufgrund dieser Handlung sprach der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung aus. Die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hatte weder vor dem Arbeitsgericht noch vor dem Hessischen LAG in Frankfurt am Main Erfolg. Der Arbeitnehmer hatte sich insbesondere damit verteidigt, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, Personalgespräche nicht mit einem Smartphone aufnehmen zu dürfen. Die gegen das Urteil des Hessischen LAGs eingelegte sogenannte Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesarbeitsgericht verworfen worden, sodass das Urteil des Hessischen LAG nunmehr rechtskräftig ist.


Rechtliche Würdigung
Zunächst stellt das LAG fest, dass das heimliche Mitschneiden eines Personalgespräches sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Mit seinem Verhalten hat der Arbeitnehmer die ihm nach Paragraf 241 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) obliegende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt. Das Verhalten des Arbeitnehmers sei rechtswidrig, weil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das durch Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 2 Grundgesetz (GG) gewährleistete Recht auf Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes folgt. Dieses Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit schützt nicht nur das Recht am eigenen Bild, sondern auch das Recht am gesprochenen Wort. Grundsätzlich darf nämlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll, sowie ob und wem gegenüber seine, auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf. Die Menschen sollen nämlich selbst bestimmen, ob ihre Worte einzig einem Gesprächspartner, einem bestimmen Kreis von Gesprächsteilnehmern oder der Öffentlichkeit zugängig sein sollen. Das LAG stellt auch fest, dass der Kläger sich nicht damit entschuldigen kann, dass nach seiner eigenen Auffassung ihm nicht bekannt gewesen sei, dass die heimliche Aufnahme eines Personalgespräches verboten ist. Hier legt das LAG dem Arbeitnehmer auf, sich im Vorfeld Rechtsrat zu holen. Grundsätzlich steht einem heimlichen Mitschneiden des Personalgespräches nichts entgegen, wenn das Smartphone während eines Gespräches offen auf dem Tisch liegt. Die Heimlichkeit der Aufnahme hätte nur dadurch vermieden werden können, dass der Arbeitnehmer offenlegt, das Gespräch nun mit dem Smartphone und mit der auf dieser befindlichen Audiofunktion aufnehmen zu wollen. Im Übrigen sei die Aufnahme des Gespräches nicht zur Rechtsverfolgung notwendig gewesen.


Das LAG kommt schließlich zu einer Interessenabwägung, die auch bei einer fristlosen Kündigung immer erforderlich ist. Dabei wird auf der einen Seite stets die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers in die Waagschale geworfen. Diese betrug hier 25 Jahre. Auf der anderen Seite sah das Landesarbeitsgericht jedoch auch, dass das Arbeitsverhältnis bereits im Vorfeld durch die E-Mail des Klägers schwer belastet war. Dabei schlug sicherlich auch der Vorfall mit den beiden Arbeitskollegen, in welchem auch Beleidigungen angesprochen worden sind, zu Buche.


Nach allem war nach Auffassung des LAGs die fristlose Kündigung berechtigt.


Dabei hat der Arbeitnehmer noch Glück gehabt. Das Landesarbeitsgericht stellt nämlich fest, dass der strafrechtlichen Würdigung des Sachverhaltes keine entscheidende Bedeutung zukommt. Nach Paragraf 201 des Strafgesetzbuches (StGB) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer unbefugt das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einem Tonträger aufnimmt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen hat der Arbeitnehmer vorliegend nämlich locker erfüllt. Das nicht öffentlich gesprochene Wort ist nämlich jedes Gespräch, das sich nicht an die Allgemeinheit richtet. Dabei kommt es nicht darauf an, wie groß die Zahl der Mithörenden oder Mitsprechenden ist. Ein Personalgespräch richtet sich regelmäßig eben nicht an die Allgemeinheit, und es nehmen erfahrungsgemäß auch mehrere Teilnehmer vonseiten des Arbeitgebers an dem Gespräch teil.
Nach allem wäre die fristlose Kündigung auch unter dem Aspekt, dass eine Straftat begangen worden ist, rechtmäßig gewesen.


Für die Praxis
Der Hörakustiker sollte zunächst insgesamt darauf achten, dass er ohne Einwilligung von Arbeitnehmern, Kunden oder sonstigen Personen keine Aufnahmen von Gesprächen anfertigt. Dies gilt insbesondere für Telefongespräche. Auch die Aufnahme von Telefongesprächen ist nicht erlaubt. Möchte der Hörakustiker als Arbeitgeber mit einem seiner Mitarbeiter ein Personalgespräch führen, sollte man den Teilnehmer bitten, sein Smartphone an einem anderen Ort zu deponieren und nicht in dem Büro beziehungsweise in dem Raum, in welchem das Personalgespräch stattfindet. Gerade die neuen Medien beziehungsweise die dazugehörige Hardware machen es möglich, mit der Audiofunktion Gespräche aufzunehmen.


Im Hinblick auf das schon erwähnte Urteil des BGHs zu den sogenannten Dashcams stellt sich jedoch die Frage, was geschieht, wenn der Arbeitnehmer sein Recht nur dadurch wahren kann, dass er in einem Akt der Selbsthilfe das Gespräch aufnimmt und diese Aufnahme hinterher im arbeitsgerichtlichen Prozess verwerten möchte. Das gesprochene Wort ist sehr flüchtig, und es wird vielleicht schnell einmal etwas gesagt, was man hinterher bereut. Anders jedoch als in der Entscheidung des BGHs zu den Dashcams, die datenschutzrechtlich verboten sind, kommt hier die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes als Grundrecht bei der Interessenabwägung zum Tragen. Das Arbeitsgericht muss sich also die Frage stellen, ob das Interesse an der prozessualen Wahrheit das Interesse des Individuums auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht überwiegt. Diese Abwägung ist sicherlich eine Einzelfallentscheidung. Je nach Schwere und Intensität des gesprochenen Wortes und der damit verbundenen Verletzung der Rechtspositionen könnte das Arbeitsgericht auch gewillt sein, eine solche Aufnahme als Beweismittel zuzulassen. Andererseits darf der Arbeitnehmer eben nicht alles nutzen, was er in rechtswidriger Weise erlangt hat. Umso wichtiger sind im Vorfeld Maßnahmen, die es erst gar nicht zu einer solchen Aufnahme auf dem Smartphone oder ähnlichen Geräten kommen lassen. Denn die Gerichte neigen dazu, technische Aufzeichnungen (Audio auf Smartphone, Dashcam) als Beweismittel zuzulassen, weil dies die unbestechlichsten Beweismittel sind. Im Nachhinein könnte der Arbeitgeber ansonsten zu dem Ausruf veranlasst werden: „Unerhört!“. Der Arbeitnehmer denkt vielleicht über die Regieanweisung „Alles auf der Aufnahme“ nach.


Peter Radmacher · biha

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