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Immer wieder berichten wir an dieser Stelle über Werbegeschenke in der Hilfsmittelbranche, insbesondere in der Hörakustik. Die Rechtsprechung der Gerichte in Wettbewerbssachen ist teilweise uneinheitlich, was auch immer den Einzelfällen geschuldet ist. Zuletzt hatte das Landgericht Flensburg (LG) über eine Werbeaktion eines bundesweit tätigen Brillen- und Hörakustikfachunternehmens zu befinden, in der es u. a. hieß: „Brillenfassung geschenkt für alle!“ (LG Flensburg, Urteil vom 18. Dezember 2020, Aktenzeichen 6 HK O 34/20).

Gemäß § 7 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) sind Zuwendungen und sonstige Werbegaben verboten. Eine Ausnahme gilt für geringwertige Kleinigkeiten – Verkaufspreis bis ein Euro – und – wichtig – Rabatte. Letztere sind stets zulässig.

Werbeaussagen im Bereich der Optik waren schon häufiger Gegenstand obergerichtlicher Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof erteilte der Werbung mit dem Slogan „kostenlose Zweitbrille“ eine Absage. Das Oberlandesgericht (OLG) München sah in dem Werbetext „ein Glas geschenkt“ einen zulässigen Mengenrabatt im Sinne von „Zwei Waren zum Preis von einer“. Dem gegenüber verbot das OLG Nürnberg eine Werbung mit „Und das ist unser Geschenk für Sie!“, wenn in einem weiteren Satz erläutert wird, dass „eine hochwertige Markenfassung inklusive“ sei.

In einem anderen Fall sprach sich dasselbe Gericht für die Zulässigkeit einer Werbung aus, die lautete: „Endlich eine gute Nachricht: Fassung geschenkt“, wenn in der Werbung erläutert wird: „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung für Sie gratis dazu.“ Zuletzt sah das OLG Stuttgart das Geschenk einer kompletten Korrektionsbrille an „Pflegerinnen, Pfleger, Ärztinnen und Ärzte“ – Coronahelden – als unlauter an.

Die hier zu besprechende Entscheidung schließt sich einer restriktiven Handhabung von Geschenken im Zusammenhang mit Hilfsmitteln an.

 

Sachverhalt

Ein bundesweit tätiges Optik- und Hörakustikunternehmen warb mit dem Werbeslogan: „Brillenfassung geschenkt für alle!“ Diese blickfangmäßig in zwei Zeitungen veröffentlichte Werbung hatte einen auflösenden Text in einem Hinweis mit Sternchen, der lautete:

„Angebot gültig bis 30.6.2020. Pro Person maximal eine kostenlose Vienna Design Fassung. Keine Bar-Ablöse. Nicht mit anderen Aktionen kombinierbar. Verglasbar mit Brillen-/Sonnenschutzgläsern ab 49,00 bzw. Gleitsicht ab 99,00 …“

In zwei Anbahnungsgesprächen baten Testkunden die Mitarbeiter des verklagten Unternehmens, ob sie die beworbenen Brillenfassungen kostenlos mitnehmen könnten. Die Mitarbeiter des verklagten Unternehmens bekundeten jeweils, dass die Fassung nur erhältlich sei, wenn man auch die Gläser kaufe.

Die klagende Wettbewerbszentrale mahnte das aus ihrer Sicht unlautere Verhalten ab. Das verklagte Unternehmen weigerte sich, eine entsprechende Abmahnung zu unterzeichnen. Die Wettbewerbszentrale beantragte daraufhin eine einstweilige Verfügung, welcher das Landgericht Flensburg stattgab. Auf Widerspruch des verklagten Unternehmens kam es dann zu dem hier streitigen Verfahren vor dem Landgericht Flensburg.

Die Wettbewerbszentrale machte geltend, die Werbung verstoße gegen § 7 Heilmittelwerbegesetz und sei nach den § 5 und 5a des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) unlauter. Die Brillenfassungen stellten eine Werbegabe im Sinne des § 7 Absatz 1 HWG dar. Es sei aber verboten, im Zusammenhang mit der Werbung für ein Medizinprodukt, hier eine Brille, solche Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dabei komme es nicht darauf an, ob Brillenfassungen Medizinprodukte, wesentliche Bestandteile von Medizinprodukten oder Zubehör zu solchen Medizinprodukten seien. Das verklagte Unternehmen verteidigte sich damit, dass Brillenfassungen keine Medizinprodukte seien, auch keine wesentlichen Bestandteile von Medizinprodukten darstellen würden und dass die Werbung eine unternehmensbezogene Imagewerbung sei. Darüber hinaus seien die beiden Probekäufe sowieso als Ausreißer zu betrachten, die keine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen würden. Dies belegt das verklagte Unternehmen mit zwei Weekly News, in denen angeblich auf die schenkweise Überlassung der Brillenfassungen bei Anfragen der Kunden hingewiesen werde. Darin werden die Mitarbeiter angewiesen, dass der Erwerb von Korrektions- bzw. Sonnenschutzgläsern grundsätzlich für den Kunden optional sei. Die Mitarbeiter sollen aber die Aktion selbstverständlich dazu nutzen, „um den Kunden wie immer professionell zu beraten und nach Möglichkeit hochwertige Brillengläser zu verkaufen!“ Darüber hinaus hätten die Filialleiter und Regionalleiter die Mitarbeiter entsprechend angewiesen, was durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht wurde.

 

Rechtliche Würdigung

Das Landgericht Flensburg hat seine einstweilige Verfügung bestätigt. Die Wettbewerbszentrale als Antragsteller habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch aus dem UWG. Die Werbung verstoße gegen § 7 Absatz 1 UWG. Diese Vorschrift stelle eine Marktverhaltensregel dar, was zu einer Unlauterkeit nach § 3a UWG führe – Verstöße gegen Marktverhaltensregeln. Die Werbung mit der Schenkung einer Brillenfassung verstoße gegen § 7 HWG, weil dadurch in unzulässiger Weise mit einer kostenlosen Zuwendung zum Zwecke der Förderung des Absatzes von Brillen oder Brillengläsern geworben werde. Die Brillenfassungen würden als Werbegabe im Sinne des § 7 Absatz 1 HWG ausgelobt. Das beklagte Unternehmen habe eine Werbegabe angeboten. Sie war nicht Teil eines Angebots zum Kauf einer aus Korrektionsgläsern und Fassung bestehenden Brille. Es könne dahinstehen, ob es sich bei der Brillenfassung um ein Medizinprodukt im Sinne von § 1a HWG in Verbindung mit § 3 Nummer 1 des Medizinproduktegesetzes oder ob es sich um Zubehör im Sinne der genannten Vorschrift handelt. Bei der Werbegabe selbst müsste es sich schließlich nicht um ein Medizinprodukt handeln; es reiche aus, wenn mit der Werbegabe für ein Medizinprodukt geworben werde. Dies ist hier die Brille selbst.

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG sei im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasse grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergütung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird. Hier habe die Beklagte eindeutig mit der Werbegabe – Brillenfassung – für ein

Medizinprodukt, nämlich für die von ihr angebotenen Brillen und Korrektionsgläser, geworben.

Die Werbung habe nach § 7 HWG auch den notwendigen Produktbezug. Denn diese Vorschrift sei nur anwendbar, wenn die Werbung sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs nicht als Unternehmens- oder Imagewerbung, sondern als Werbung für konkrete Medizinprodukte darstelle. Nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung stehe nicht, wie die Beklagte vortrug, die Darstellung des Unternehmens, sondern die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund. Das ergebe sich zum einen aus der Werbeanzeige selbst, die in den Sternchenhinweisen auf die Möglichkeit verweist, die Brillenfassung mit Korrektions- oder Sonnenschutzgläsern versehen zu lassen oder sich den Wert der Fassung beim Kauf von anderen Fassungen anrechnen zu lassen. Zum anderen ergebe sich der Absatzbezug auch aus den Anweisungen an das Verkaufspersonal, dass die Aktion auch dazu genutzt werden solle, „nach Möglichkeit hochwertige Brillengläser zu verkaufen“. Dies ergebe sich aus den Handlungsanweisungen der Beklagten an ihre Mitarbeiter.

Es bestehe auch die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Kunden als Werbeadressaten. Hier verweist das LG Flensburg an die Ausführungen des OLG Stuttgart – Brillen für Coronahelden. Nach den Ausführungen des Oberlandesgerichts Stuttgart ist eine Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung anzunehmen, wenn es nach den Umständen nicht fern liegt, dass sich ein Verbraucher, der eine Brille für die Korrektur einer Sehschwäche benötige, für eine solche vom werbenden Unternehmen entscheiden würde, ohne zuvor eine von ihm anderenfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen persönlichen Bedürfnissen besser entspricht. Es gehe nicht darum, ob der Kunde sich für ein bestimmtes Produkt entscheidet, sondern dass er es unterlässt, andere Angebote zu prüfen. Hier sei auf die psychologischen Erkenntnisse entsprechend der sozialen Reziprozitätsregel bei einer kostenlosen Leistung abzustellen. Der Empfänger der Leistungen werde sich nämlich in der Regel erkenntlich zeigen und unter Umständen aus Dankbarkeit weitere Brillen erwerben.

Auch der Täuschungstatbestand nach §5 Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 Nummer 2 UWG sei erfüllt. Dazu reiche aus, dass Kunden das Angebot des beklagten Unternehmens, eine kostenlose Brillenfassung zu erhalten, nur in Anspruch nehmen konnten, wenn sie tatsächlich auch Brillengläser in einer Filiale der Beklagten erwerben. Damit werde das Werbeversprechen im Verkaufsgespräch widerrufen. Das beklagte Unternehmen nehme den Kunden im Verkaufsgespräch den Vorteil, welcher den Kunden in der Werbung angekündigt worden sei. Das beklagte Unternehmen löse damit in dieser Kundenkontaktebene das Werbeversprechen nicht ein.

Die Werbung sei damit geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Die Werbung erwecke bei einem erheblichen Teil der beworbenen Verbraucher die irrige Vorstellung, sie könnten die Brillenfassung auch dann unentgeltlich erhalten, wenn sie im Übrigen keine – entgeltlichen – Leistungen der Beklagten in Anspruch nehmen würden. Nach allem war die Werbung damit unlauter.

 

Für die Praxis

Zunächst ist festzuhalten, dass das LG Flensburg auf die Argumentation des verklagten Unternehmens, der Wettbewerb sei nur unwesentlich gestört worden, weil nur zwei Mitarbeiter des Unternehmens die Brillenfassung nicht herausgegeben hätten, gar nicht eingegangen ist. Damit verbunden ist die unausgesprochene Klarstellung, dass entsprechende Testkäufe nach den im Zivilprozess geltenden Regelungen in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten zulässig sind. Zum anderen verlangt das Gesetz, dass das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher nur unwesentlich beeinflusst worden sein darf, um diese Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen zu können. Bezogen auf die Gesamtaktion des unlauter handelnden Unternehmens kann also mitnichten von einer unwesentlichen Beeinträchtigung des Marktes gesprochen werden. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass ein Verstoß gegen lauterkeitsrechtliche Vorschriften, hier des HWGs und des UWGs, ausreicht, um einen Unterlassungsanspruch auszulösen. Wäre dies nicht so, könnte sich ein verklagtes Unternehmen stets darauf berufen, der Markt sei nur unwesentlich beeinflusst worden.

Das Urteil lässt sich gut auf die Hörakustikbranche übertragen. Auch hier ist der Hörakustiker versucht, mit Geschenken wie Batterien, Otoplastiken, Doms oder Ähnlichem zu werben. Aber Achtung: Hier liegt immer ein starker Absatzbezug vor, handelt es sich bei den Geschenken doch meist um notwendige Bestandteile oder Zubehör des Hilfsmittels, hier des Hörsystems selbst. Jedoch kommt es auf die Frage, ob es sich um Zubehör oder wesentliche Bestandteile eines Medizinprodukts handelt, nicht an. Dies betont das LG Freiburg ausdrücklich. Es können auch beliebige andere Sachen oder Dienstleistungen sein, die verschenkt werden. Sogar Geld ist als Zuwendung möglich. Die Kernfrage bei derartigen Sachverhalten ist gleichwohl stets, wie der angesprochene Verkehr die Werbung auffasst. Fasst er sie wie hier als echtes Geschenk auf, dass man einfach mitnehmen kann, oder ist das Geschenk doch irgendwie im Preis für das Hilfsmittel enthalten. Hier liegt der entscheidende Unterschied zu der Entscheidung des OLGs Nürnberg, die eingangs erwähnt wurde. Zur Erinnerung: Dort wurde geworben: „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung für sie gratis dazu.“ Diese Werbeaussage ist von dem durchschnittlich interessierten und informierten Verbraucher so zu verstehen, dass er ein Glaspaket kauft und dann die Kosten für die Brillenfassung entfallen. Diese Auslegung ist aber Sache des entscheidenden Gerichts, wobei es sehr auf den Einzelfall ankommt. Betrachtet man die Rechtsprechung insgesamt, ist diese in den allermeisten Fällen restriktiv und nimmt einen Verstoß gegen das Heilmittelwerberecht und damit gegen das Lauterkeitsrecht an. In dem von dem OLG Nürnberg entschiedenen Fall konnte der Verbraucher entscheiden, ob ihm der Preis für ein „Glaspaket Gold“, auch wenn die Fassung preislich außen vor bleibt, veranlasst, die Brille zu erwerben. Anderenfalls erwägt der Verbraucher vielleicht doch, dass das „Geschenk doch zu teuer ist“.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Rademacher, Syndikusrechtsanwalt, Bundesinnung der Hörakustiker KdöR

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