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Neue Arbeitnehmer zu gewinnen ist nicht einfach. Eine erste Hürde besteht schon aus in der korrekten Formulierung einer Stellenausschreibung. Denn dabei gilt es tunlichst zu vermeiden, auch nur den Anschein der Benachteiligung bestimmter Bevölkerungsgruppen zu erwecken. Schließlich sind gemäß den Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität unzulässig und können Schadensersatzansprüche nach sich ziehen. Einen solchen Fall hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein zu entscheiden (Beschluss vom 22.6.2021 – 3 Sa 37 öD/21).

 

Sachverhalt

Im entschiedenen Fall war die klagende Partei ein zweigeschlechtlich geborener und durch einen chirurgischen Eingriff schwerbehinderter Mensch. Dieser bewarb sich 2019 auf eine Stelle bei einem Kreis in Schleswig-Holstein, der zur Verstärkung seines Teams im Kreissozialamt mehrere Diplom-Sozialpädagog*innen, Diplom-Sozialarbeiter*innen, Diplom-Heilpädagog*innen, Bachelor of Arts Soziale Arbeit, Bachelor of Arts Heilpädagogik mit staatlicher Anerkennung oder vergleichbarer Qualifikation suchte. Das genaue Anforderungsprofil, führte die entsprechende Stellenausschreibung weiter aus, konnte dem einer Fachkraft (m/w/d), das der Ausschreibung beigefügt war, entnommen werden. Schwerbehinderte Bewerber*innen sollten bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt werden.

Im Rahmen ihrer Bewerbung legte die klagende Partei ihre Schwerbehinderung und die Zweigeschlechtlichkeit offen. Sie verfügte über einen rechtswissenschaftlichen Hochschulabschluss (Master of Law) von 2005 mit dem Wahlschwerpunkt Familienrecht.

Die Personalstelle des beklagten Kreises hatte zunächst alle eingehenden Bewerbungen eingesammelt und an das zuständige Fachamt unter Hinweis auf die noch zu beteiligenden Personen weitergeleitet. Das Fachamt traf anhand der Qualifikationen eine Vorauswahl und bat darum fünf Personen aus dem Bewerberkreis für ein Vorstellungsgespräch einzuladen. Die klagende Partei war nicht darunter. Danach wurden alle Bewerbungsunterlagen vom Personalratsvorsitzenden, der Gleichstellungsbeauftragten und der Schwerbehindertenvertretung gesichtet. Aufgrund eines Einwands wurden dann doch nur vier der fünf vorausgewählten Personen tatsächlich eingeladen. Im Übrigen gab es keine Einwände gegen die Vorauswahl des Fachamts. Eine Einladung der klagenden Partei erfolgte weiterhin nicht. Mit Schreiben vom 18.11.2019 erhielt die klagende Partei dann eine Absage.

 

Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung?

Daraufhin machte sie klageweise Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend. Sie vertrat dabei die Ansicht, es liege eine Diskriminierung als schwerbehinderter Mensch vor, da sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei, obwohl sie über eine vergleichbare Ausbildung/Qualifikation verfüge. Auch sei die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt gewesen. Zudem läge eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor, da das seitens des beklagten Kreises genutzte sogenannte Gendersternchen (*) bei der Formulierung „Schwerbehinderte Bewerber*innen“ auf den Aspekt Geschlecht abstelle. Auch sei sie unter dem Gesichtspunkt der Rasse diskriminiert worden, da zweigeschlechtlich geborene Menschen in der Vergangenheit in verschiedenen Gesellschaften unter diesem Gesichtspunkt verfolgt worden seien. Wegen der Benachteiligung nach § 1 AGG müsse der beklagte Kreis ihr eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern, mindestens jedoch 6.000 Euro zahlen.

Der beklagte Kreis machte geltend, dass keine Benachteiligung vorgelegen hätte. Eine Einladung zum Auswahlgespräch habe deshalb unterbleiben können, weil die klagende Partei unter Berücksichtigung ihres juristischen Studiums und auch der angeführten praktischen Erfahrungen nicht über die in der Stellenausschreibung geforderten pädagogischen oder vergleichbaren Qualifikationen verfügt habe. Mit der Nutzung des Gendersternchens in der Stellenausschreibung sei der Kreis dem Vorschlag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes als Ausdrucksweise für eine geschlechts-neutrale Stellenbeschreibung gefolgt und es sei hierdurch deutlich gemacht worden, dass Personen unabhängig vom Geschlecht angesprochen werden sollten.

Das in der ersten Instanz zuständige Arbeitsgericht hat den beklagten Kreis zur Zahlung einer Entschädigung von 2.000 Euro mit der Begründung verurteilt, er habe die Schwerbehindertenvertretung nicht korrekt beteiligt, weil er diese nicht „unmittelbar nach Eingang“ unterrichtet habe, sondern vielmehr zunächst das Fachamt. Dies sei zwar zu spät gewesen, stelle aber keinen schwerwiegenden Verstoß dar, so dass insoweit eine Entschädigung von 2.000 Euro angemessen, aber auch ausreichend sei. Einer Einladung der klagenden Partei zu einem Vorstellungsgespräch, wie es das Sozialgesetzbuch IX für öffentlichen Arbeitgeber vorsieht, habe es wegen offensichtlicher Nichteignung nicht bedurft. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts oder der Rasse liege nicht vor.

Vor dem LAG begehrte die klagende Partei die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens, um die weitergehenden Ansprüche geltend zu machen. Diese wurde jedoch versagt, da die Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt habe.

 

Rechtliche Würdigung

Das LAG hob bei dieser Wertung darauf ab, dass die klagende Partei nicht hinreichend dargelegt habe, worin über die bereits zugesprochene Entschädigung hinaus weitere Verstöße gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot vorgelegen hätten. Weder läge eine Benachteiligung wegen des Geschlechts, der sexuellen Identität, Rasse oder wegen der Schwerbehinderung vor.

Zwar werde die Zweigeschlechtlichkeit der klagenden Partei von dem in § 1 AGG genannten Merkmal des Geschlechts erfasst, aber es seien keine Indizien dafür erkennbar, die darauf schließen ließen, dass eine Benachteiligung wegen des Geschlechts erfolgt sei. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts ergebe sich auch nicht aus der Verwendung des Gendersternchens. In der Stellenausschreibung seien Diplom-Sozialpädagog*innen, Diplom-Sozialarbeiter*innen und Diplom-Heilpädagog*innen gesucht worden. Weiter habe es dort geheißen: „Näheres entnehmen Sie bitte dem nachstehenden Anforderungsprofil einer Fachkraft (m/w/d)“. Diese Stellenausschreibung sei somit geschlechtsneutral, da sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise an alle Personen unabhängig vom Geschlecht gerichtet habe. Dem werde schon dadurch Rechnung getragen, wenn eine Berufsbezeichnung in geschlechtsneutraler Form verwendet wird. Es genüge auch, dass der Gesamtkontext einer Ausschreibung ergebe, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt sei.

Der beklagte Kreis habe durch die gewählten Formulierungen ausdrücklich kenntlich gemacht, dass er die Stelle geschlechtsneutral ausschreiben wollte. Das Gendersternchen diene einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache, die  auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle der Bundesregierung zurückzuführen sei. Dass geschlechtsneutral ausgeschrieben werden sollte, werde auch durch den sich im Ausschreibungstext befindlichen Zusatz m/w/d als allgemein bekannter Abkürzung für männlich/weiblich/divers deutlich. Das Gendersternchen sei momentan eine der an den weitesten verbreiteten Methoden, um gendergerecht zu schreiben und die Vielfalt der Geschlechter deutlich zu machen. Es sollten hierdurch auch Menschen angesprochen werden, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehörig fühlen; ebenso Menschen, die sich nicht dauerhaft oder ausschließlich dem männlichen oder dem weiblichen Geschlecht zuordnen ließen. Ziel sei es, niemanden zu diskriminieren, mithin auch inter-, trans- und zweigeschlechtliche Personen nicht. Das Sternchen solle dabei nicht nur Frauen und Männer in der Sprache gleich sichtbar machen, sondern auch alle anderen Geschlechter symbolisieren und der sprachlichen Gleichbehandlung aller Geschlechter dienen. Ob dabei das Gendersternchen den offiziellen deutschen Rechtschreibregeln entspreche, könne dahingestellt bleiben.

Auch die Ansicht der klagenden Partei, die in der Ausschreibung gewählte Formulierung „schwerbehinderte Bewerber*innen“ sei nicht geschlechtsneutral und diskriminierungsfrei, sondern vielmehr gerade geschlechtsbetont, weil das SGB IX ausschließlich den Begriff „schwerbehinderte Menschen“ kenne, treffe nicht zu. Mit der von der beklagten Partei gewählten Formulierung sollte gerade zum Ausdruck gebracht werden, dass das Geschlecht keine Rolle spiele, sondern vielmehr „alle schwerbehinderten Menschen“, unabhängig von ihrer geschlechtlichen Identität, im Bewerberfeld willkommen seien und bei entsprechender Eignung bevorzugt berücksichtigt würden, mithin auch die klagende Partei als schwerbehinderter Hermaphrodit. Die gewählte Formulierung sei diskriminierungsfrei.

Des Weiteren sei ebenfalls nicht erkennbar, dass eine Benachteiligung wegen der Rasse erfolgt sei. Mit der herrschenden Auffassung sei davon auszugehen, dass die Frage der Diskriminierung von zweigeschlechtlichen Menschen eine solche sei, die an das Merkmal Geschlecht anknüpfe und nicht an das einer „Rasse“.

 

Für die Praxis

Das AGG hat gravierende Auswirkungen auf das Bewerbungsverfahren. Wichtig dabei ist nicht nur das Vermeiden von Ungleichbehandlungen, sondern auch die Dokumentation und Archivierung des gesamten Bewerbungsvorgangs. Angefangen mit der Stellenausschreibung über das Vorstellungsgespräch bis hin zum Auswahlprozess und den Entscheidungsgründen. Nur so kann im Streitfall belegt werden, dass keine verbotene Ungleichbehandlung erfolgt ist. Dieser Nachweis ist erforderlich, da nach dem AGG ein Bewerber nur Tatsachen nachweisen muss, die auf eine verbotene Ungleichbehandlung schließen lassen. Dafür reicht bereits eine unzulässige Frage im Vorstellungsgespräch oder eine Stellenausschreibung, die eben nicht geschlechtsneutral formuliert ist oder eine Altersangabe enthält, aus. Ist ein solches Verhalten nachgewiesen, kehrt sich die Beweislast um, d.  h. der Arbeitgeber muss seinerseits nachweisen, dass trotz dieser Indizien keine verbotene Ungleichbehandlung erfolgt ist.

 

Sollte z. B. „eine junge dynamische Verkäuferin für Verkauf in einem Fachgeschäft für Designbrillen“ per Annonce gesucht werden, könnte ein über 50-jähriger Mann bei Ablehnung seiner Bewerbung Schadensersatz und eine Entschädigung einklagen. Schließlich lässt die Stellenausschreibung kaum einen anderen Eindruck zu, als dass Alter und Geschlecht beim Auswahlprozess eine entscheidende Rolle gespielt haben. Aufgrund der Beweislastregelung würde es jetzt dem Unternehmer obliegen, detailliert zu belegen, dass er den Bewerber nicht auf Grund seines Geschlechts oder Alters abgelehnt hat, sondern ausschließlich, weil die anderen Bewerber und Bewerberinnen besser qualifiziert waren oder sich im Vorstellungsgespräch besser präsentiert haben. Dies ist eine Herausforderung, die aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Stellenausschreibung kaum zu bewältigen ist.

Ausnahmsweise kann eine Ungleichbehandlung wegen eines der im AGG genannten Diskriminierungsgründe wegen entscheidender berufsspezifischer Anforderungen sogar einmal gerechtfertigt sein. Zum Beispiel kann ein schwer gehbehinderter Mensch leider keine Arbeiten auf einem Gerüst oder Steildach ausführen. Bei internationalen Kundenkontakten wiederum könnten durchaus Sprachfähigkeiten auf muttersprachlichem Niveau der jeweiligen Zielländer gefordert werden.

Generell empfiehlt es sich Stellenausschreibungen geschlechtsneutral zu formulieren. Dies kann entweder über eine Beschränkung auf die Funktionsbezeichnung – technische Betriebsleitung, Geschäftsleitung, Verkauf, etc. – geschehen. Ansonsten ist die Verwendung der Gendersterne oder anderer geläufiger Formulierungen angesagt, aus denen hervorgeht, dass die Stelle allen Geschlechtern offensteht. Altersgrenzen in Form von Altersangaben (bis X Jahre) oder auch verklausuliert „jung und dynamisch“ oder „für unser junges und dynamisches Team“ sind nicht zulässig. Wenn nicht wesentliche betriebliche Gründe eine uneingeschränkte körperliche Leistungsfähigkeit erfordern, darf diese auch nicht gefordert werden, da ansonsten hierdurch behinderte Bewerber ausgeschlossen würden. Hingegen ist es zulässig, wenn schwerbehinderte Bewerber bei gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden sollen, weil ein Unternehmen beispielsweise die Schwerbehindertenquote erfüllen will. Durch eine solche Ungleichbehandlung sollen nur bestehende Nachteile ausgeglichen werden. Die Suche nach Mitarbeitern mit einer bestimmten ethnischen Herkunft wie etwa „deutschstämmig“ ist ebenfalls unzulässig. Allgemein sollte auf die Anforderung von Fotos verzichtet werden, da diese zumeist Rückschlüsse auf die ethnische Herkunft, Alter und Geschlecht erlauben und somit schnell der Verdacht entsteht, diese Merkmale würden beim Auswahlprozess eine Rolle spielen.

Werden Stellenausschreibungen mit der notwendigen Sensibilität für die beschriebenen Fallstricke gestaltet, bieten diese nur wenige Angriffspunkte für abgelehnte Bewerber. Besondere Vorsicht ist aber angezeigt bei Bewerbungen, die deutlich erkennen lassen, dass kein echtes Interesse an der Stelle besteht. Anzeichen hierfür sind unter anderem, dass völlig überzogene Gehaltsforderungen gestellt werden, die Bewerbung überhaupt nicht auf die zulässigen Anforderungen eingeht oder gänzlich nicht mit dem Anforderungsprofil übereinstimmt. Hier liegt der Verdacht nahe, dass es dem Bewerber nur um die Geltendmachung einer Entschädigung wegen vermeintlicher Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz geht. Derartige Fälle sollten besonders sorgfältig dokumentiert werden. Im etwaigen Klagefall könnte hierdurch bestenfalls belegt werden, dass überhaupt keine ernsthafte Bewerbung vorlag.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Christian Behrendt, Leiter Abteilung Handwerksrecht, biha

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