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Ein Kunde erhält beim Kauf eines Produkts Gummibärchen gratis als Werbegabe – das ist der Klassiker. Der Fall, der dem Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm, Urteil vom 22.09.2020, Az.: I-4 U 38/20) zur Entscheidung vorlag, behandelte hingegen den umgekehrten Fall. Ein Hersteller von Medizinprodukten bot Apothekern Süßigkeitenboxen im Wert von circa fünf Euro als Geschenk an, wenn diese Verbandsstoffe im Wert von 30 Euro bei ihm bestellten. Das OLG Hamm hat in dem Verfahren der Wettbewerbszentrale sowohl die Werbung als auch die Abgabe untersagt und damit die Berufung des Herstellers gegen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Dortmund (LG Dortmund, Urteil vom 20.02.2020, Az.: 18 O 98/19) zurückgewiesen.

 

Sachverhalt

Ein Hersteller von Medizinprodukten, sportmedizinischen Artikeln und vergleichbaren Waren verteilte an Apotheken Flyer, die Bestellformulare für Fixiermull, Kalt-/Warmkompressen und Fixierbinden enthielten. Der Hersteller bot an, ab einem Bestellwert von 30 Euro netto der Bestellung zusätzlich Boxen der Kategorie I L, N oder I D zuzugeben. Die Gratiszugabe wurde dabei durch die bildliche Darstellung der Zugaben veranschaulicht. Im Onlineshop der Firma HARIBO sind die entsprechenden Boxen für Beträge zwischen 4,89 Euro und 5,11 Euro erhältlich. Die Wettbewerbszentrale mahnte im Sommer 2019 den Hersteller wegen eines Verstoßes gegen Paragraf 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) ab. Die strafbewehrte Unterlassungserklärung hat der Hersteller nicht in der geforderten Form abgegeben, sodass Klage geboten war. Das Landgericht Dortmund hat den Hersteller antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Das OLG Hamm hat sich dieser Auffassung angeschlossen.

 

Entscheidungsgründe

Die beanstandete Werbung verstößt nach Ansicht des OLGs Hamm gegen Paragraf 3a UWG in Verbindung mit Paragraf 7 Abs. 1 S. 1 HWG. Bei der Vorschrift des Paragrafen 7 Abs. 1 HWG handelt es sich um eine sogenannte Marktverhaltensregel im Sinne des Paragrafen 3a UWG. Das OLG Hamm stellt zunächst fest, dass das Heilmittelwerberecht anwendbar ist, da sowohl die beworbenen Mull- und Fixierbinden als auch die Kalt-/Warmkompressen Medizinprodukte sind. Zudem handelt es sich bei den vom Hersteller als Zugabe beworbenen Boxen mit Süßigkeiten um Werbegaben im Sinne des Paragrafen 7 Abs. 1 HWG. Der Begriff der Werbegabe wird weit ausgelegt. Hintergrund dieser Vorgehensweise ist, dass eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich erreicht werden soll. Damit soll das Ziel erreicht werden, dass von Geschenken keine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ausgeht.

Die Werbeaktion ist auch nicht nach der Ausnahmevorschrift des Paragrafen 7 Abs. 1 HWG erlaubt. Denn der Hersteller hat die Boxen nicht mit einer dauerhaften und deutlich sichtbaren Bezeichnung seines Betriebs und/oder des beworbenen Produkts versehen. Das OLG Hamm lässt an dieser Stelle offen, ob die Kennzeichnung der Gummibärchen mit der Nennung des Herstellers oder eines beworbenen Produkts zu einer anderen Betrachtung führen würde und somit erlaubt wäre. Es handelt sich bei den Werbegeschenken außerdem nicht um geringwertige Kleinigkeiten, sodass die Ausnahmeregelung des Paragrafen 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG ebenfalls nicht greift. In einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 06.06.2019 (I ZR 206/17-Brötchengutschein) wurde eine Wertgrenze von einem Euro beim Bezug verschreibungspflichtiger Medikamente für Verbraucher definiert (siehe „Entscheidung des Monats“ in der „Hörakustik“ 11/2019, S. 26). Die Frage, wann Waren als eine solche geringwertige Kleinigkeit anzusehen sind, muss durch Auslegung der einzelnen Begriffe herausgearbeitet werden. Anhand dieser Betrachtungsweise wird angenommen, dass Werbegaben diese Anforderungen erfüllen, deren Wert so gering ist, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen werden kann. Geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen und nach allgemeiner Auffassung einen völlig zu vernachlässigenden geringen Wert haben.

Diese Erwägungen zur Wertgrenze von Werbegeschenken treffen ebenfalls auf Angehörige der Fachkreise im Sinne von Paragraf 2 HWG zu, da Paragraf 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG nicht zwischen der an Verbraucher gerichtete Werbung und der Werbung an Fachkreise unterscheidet. Die Geringwertigkeit einer Sache darf keinesfalls nach dem Verhältnis des Warenwerts der bestellten Produkte und des Geschenks beurteilt werden. Denn das hätte zur Konsequenz, dass mit steigendem Warenwert auch der Wert der Werbegabe steigen würde. Bei Großbestellungen könnten dann Beträge von mehreren Hundert Euro zustande kommen. Das würde dem Sinn und Zweck des Paragrafen 7 Abs. 1 HWG zuwiderlaufen. Bei dieser Vorgehensweise ist eine unsachliche Beeinflussung des Unternehmers, hier des Apothekers, nämlich nicht unwahrscheinlich.

Der Zweck des Paragrafen 7 Abs. 1 HWG ist, dass keine Aufmerksamkeiten im Arzneimittelbereich angeboten werden, um die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung auszuräumen. Es kommt nicht darauf an, ob der Apotheker durch die Werbegeschenke die Produkte des schenkenden Herstellers vermehrt – auch gegebenenfalls auf Kosten bestehender Gesundheitsrisiken – seinen Kunden empfiehlt und verkauft. Es soll der Effekt vermieden werden, dass sich der Unternehmer im Zweifel für das Medizinprodukt entscheidet, das noch eine Zugabe on top hat. Denn die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass diejenigen Produkte, die einmal in das Warensortiment einer Apotheke aufgenommen wurden, auch an die Kunden – gegebenenfalls mit entsprechender Empfehlung – verkauft werden. Dies führt schließlich zu einer Bevorzugung des Produkts in der Kundenberatung. Hierbei kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich diese Bevorzugung eines Medizinprodukts zum Nachteil der Kunden auswirkt. Diese abstrakte Gefahr soll verhindert werden.

Schließlich stellt das OLG Hamm noch fest, dass selbst wenn eine Packung Süßigkeiten eine geringwertige Kleinigkeit ist, diese Leckerei nicht zur Verwendung in der pharmazeutischen oder ärztlichen Praxis bestimmt ist, Paragraf 7 Abs. 1 S. 2 HWG. Bei der Einschätzung, ob die Werbegabe für die Praxis bestimmt ist, ist ausschließlich die objektive Bestimmung der Werbegabe entscheidend. Es kommt nicht darauf an, ob das Werbegeschenk auch geeignet ist, an die Kunden des Apothekers weitergegeben zu werden. Nach allem war die Werbeaktion des Herstellers, der Apothekern Gummibärchen im Wert von circa fünf Euro als Geschenk versprach, wenn sie bei ihm Medizinprodukte im Wert von mindestens 30 Euro kaufen, rechtswidrig und damit unzulässig.

 

Für die Praxis

Das OLG Hamm stellt sehr gelungen dar, dass das Verbot, Werbegeschenke über einem Euro anzubieten, nicht nur auf der Ebene des Unternehmers zum Endverbraucher gilt, sondern ebenfalls in der Beziehung des Herstellers zum Unternehmer. Der Idee, den zulässigen Betrag eines Werbegeschenks von dem Wert des Produkts abhängig zu machen, das gekauft werden soll, wurde ein klarer Riegel vorgeschoben. Es bleibt dabei, dass Geschenke im Wert von circa einem Euro zulässig sind, unabhängig davon, ob Produkte für zehn Euro, 1.000 Euro oder 50.000 Euro bei einem Geschäftspartner geordert werden. Diese Vorgehensweise ist nicht auf Apotheker beschränkt, sondern lässt sich auch anwenden auf das Verhältnis zwischen Hersteller und Hörakustiker.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass es bei der Beurteilung des Wettbewerbsverstoßes nicht darauf ankommt, ob ein Hörakustiker sich in Anbetracht der angebotenen Werbegabe (hier Gummibärchen) dazu veranlasst sieht, gegebenenfalls auf Kosten bestehender Gesundheitsrisiken die von dem Hersteller angebotenen Produkte zu empfehlen und danach zu verkaufen. Ein derartiger Effekt ist auf Grundlage einer Werbegabe im Wert von etwa fünf Euro sicherlich nicht zu erwarten. Allerdings ist es nicht unwahrscheinlich, dass die angesprochenen Unternehmer – beispielsweise Hörakustiker, Optiker oder Apotheker – bei einem Vergleich von Medizinprodukten sich gerade für die Produkte entscheiden, weil in diesem Fall noch der Bezug einer Zugabe zu erwarten ist. Letztendlich beabsichtigen derartige Anreize eine bevorzugte Berücksichtigung des eigenen Produkts in der Kundenberatung, was sich zulasten der Kunden auswirken könnte. Abstrakt besteht damit durchaus die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung.

Möchten Sie als Hörakustiker Werbegeschenke anbieten, können Sie Ihren Kunden kleine Geschenke machen, wenn Sie sich an die Ausnahmeregelungen des Paragrafen 7 Abs. 1 S. 1 HWG halten. Sie haben daher die Möglichkeit, Gegenstände von geringem Wert mit einem dauerhaften und deutlich sichtbaren Werbeaufdruck zu gestalten. Bei der Produktgestaltung muss entweder der Name Ihres Unternehmens oder die Bezeichnung des beworbenen Produkts zu sehen sein. Eine Kombination ist ebenfalls denkbar. Sie müssen auf dem Artikel nicht die vollständige Firmenkennzeichnung anbringen. Es genügen hier gebräuchliche Abkürzungen Ihres Unternehmens oder sonstige verständliche individualisierende Wort- oder Bildzeichen. Die Frage, bis zu welcher Wertgrenze Produkte von geringem Wert sind, wurde durch die Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Einigkeit besteht allerdings darin, dass keinesfalls der Betrag von fünf Euro überschritten werden sollte. Ob ebenfalls, wie bei geringfügigen Kleinigkeiten die Anschaffungskosten nur ein Euro oder circa 2,50 Euro betragen dürfen, ist derzeit offen.

Falls Sie beabsichtigen, Produkte ohne Werbeaufdruck an Ihre Kunden zu verschenken, sollten Sie lediglich geringwertige Kleinigkeiten auswählen. Wir empfehlen Ihnen die Wertgrenze von einem Euro nicht zu übersteigen, um nicht gegen das Heilmittelwerberecht zu verstoßen. Bei der Berechnung des Warenwerts kommt es nicht auf die Anschaffungskosten an, sondern auf den objektiven Verkehrswert. Entscheidend für die Wertberechnung ist daher, welchen Wert das Produkt im Allgemeinen bei einem durchschnittlichen Kunden hat. Beispiele solcher Kleinigkeiten sind unter anderem Luftballons, billige Schreib- oder Malstifte oder Ausschneidebögen. Hier spielt die Kennzeichnung als Werbegegenstand keine Rolle.

Reine Verkaufshilfen fallen hingegen nicht unter die Kategorie der Werbegaben. Verkaufshilfen sind die Artikel, die beispielsweise der Hersteller Ihnen als Hörakustiker zur Verfügung stellt, damit Sie diese Gegenstände unentgeltlich an Ihre Kunden weitergeben. Denn hier steht nicht die Werbung des Herstellers in Bezug zum Hörakustiker im Mittelpunkt, sondern zum Endkunden. Beispiele für Verkaufshilfen sind unter anderem Kalender oder Rätselhefte mit Herstelleraufdruck. Allerdings dürfen diese Werbehilfen keinen sogenannten Absatzbezug haben. Dieser ist gegeben, wenn der Kunde das Werbegeschenk als Gegenleistung für einen Hörtest oder nur beim Kauf von Hörsystemen erhält.

Das OLG Hamm ist in seiner Entscheidung allerdings nicht auf die Frage eingegangen, ob eine Geschenkaktion von Gummibärchenboxen mit Herstellerlogo zulässig gewesen wäre, wenn diese Gummibärchen einzeln verpackt sind und als kostenlose Weitergabe für die einzelnen Kunden gedacht wären. Bei der Einstufung als Verkaufshilfe muss jedoch beachtet werden, dass die Werbemittel für den Hörakustiker als unmittelbaren Empfänger keinen ins Gewicht fallenden Vorteil haben dürfen. Einen solchen Vorteil sah der BGH im Urteil vom 25.04.2012, Az. I ZR 105/10, als einem Apotheker eine große Anzahl an kostenlosen Apothekenzeitschriften oder Rätselheften von einem Vertragspartner zur unentgeltlichen Weitergabe zur Verfügung gestellt wurde. Der Apotheker brachte sowohl auf der Vorder- als auch auf der Rückseite des Hefts seinen Firmenstempel an und verteilte die Zeitschriften gratis an seine Kunden. Der BGH argumentierte in seiner Entscheidung, dass der Apotheker mit dieser Vorgehensweise entsprechende Werbekosten gespart habe und er daher einen Vorteil aus dem Artikel ziehe, der vom Hersteller ursprünglich ausschließlich für die direkte Weitergabe an den Endkunden gedacht war. Wird also eine reine Verkaufshilfe als zusätzliches Werbematerial von dem Unternehmer genutzt, führt das dazu, dass das Geschenk sowohl als Verkaufshilfe als auch als Werbegabe zu betrachten ist.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Stephanie Roßmann • biha

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